תוכן עניינים:
מה זה קניין רוחני (Intellectual Property)?
היבטי מיסוי במכירת חברות הייטק – מיסוי מכירת מניות ו- IP בחברות הייטק – מאת רואה חשבון אמנון בן שושן.
קניין רוחני הוא תחום, שעוסק בזכויות שקשורות למשאבים שאינם מוחשיים ושהם יצירת הרוח או האינטלקט של האדם. קניין רוחני הוא מונח רחב שכולל זכויות שונות במהותן, לרבות פטנטים, סמלי מסחר, זכויות שידור, זכויות יוצרים ועוד. ארגון ה- OECD המליץ על שורה של צעדים שנועדו לשנות את מבנה המיסוי הנהוג החל על התעשייה עתירת הידע.
ההמלצות נועדו להביא למצב שבו ניתנות הטבות מס רק כאשר הבעלות על הקניין הרוחני של החברות השונות רשומה היכן שהוא פותח. האיחוד האירופי כבר הודיע על אימוץ מלא של הכללים ובכך הוא מחייב את המדינות לחוקק חוקים ליישום הכללים. מדינת ישראל חברה בארגון ה- OECD ומתוקף כך עליה לאמץ את הכללים והמדיניות הנהוגה.
הסכם לרכישת נכסים מהווה את אחד המודלים בעסקאות מיזוגים ורכישות בין חברות. במודל זה, רוכשת חברה אחת את נכסיה (או חלק מהותי מנכסיה) של חברה שנייה.
לאחר השלמת העסקה, החברה המוכרת מתרוקנת מרובם המוחלט של נכסיה, אם כי לא בהכרח חדלה מלהתקיים, בעוד שהחברה הרוכשת ממשיכה בפיתוח ושיווק הטכנולוגיה והמוצרים אותם רכשה במסגרת העסקה, דבר אשר מקנה לה יתרונות תחרותיים בשווקי היעד. העברת הטכנולוגיה והקניין הרוחני, כמו גם מעבר עובדים מן החברה המוכרת לחברה הרוכשת, מעוררים מספר סוגיות עליהן יש לתת את הדעת במסגרת תכנון וביצוע העסקה. מאמר זה סוקר את עקרונותיהם של הסכמי רכישת נכסים, הנהוגים כיום בתחום ההייטק.
אקזיט בחברות הייטק – היבטי מיסוי
חברות היי-טק ישראליות שביצעו אקזיטים מצויות במחלוקת עם רשות המסים על היקף המס שהן אמורות לשלם לקופת המדינה בעקבות "שינוי מודל עסקי".
הרקע למחלוקת הוא אופן ביצוע עסקאות הרכישה של חברות טכנולוגיה ישראליות ידי חברות בינלאומיות בשני שלבים:
מכירת המניות של הסטארט-אפ הישראלי במחיר גבוה ובהמשך מכירת הקניין הרוחני, ה-IP, של החברה הישראלית במחיר נמוך
משמעותית מה שיצר חיסכון מס משמעותי מאחר ועיקר הרווח בעסקה (מכירת המניות) מוסה במס רווח הון.
פקיד שומה מצדד בראייה רחבה וקובע כי בעסקאות אלו לא מדובר רק במכירת ה- IP של החברה הישראלית, אלא במסגרת העסקה נמכרה
כל פעילותה של החברה הכוללת הן את מניותיה והן את קניינה הרוחני ולכן המהלך מחייב את בעלי המניות בחברה הישראלית הנרכשת לחלק
את הכסף שנכנס לחברה כדיבידנד ובכך להתמסות במיסוי דו שלבי:
אירוע מס ראשון ברמת החברה (מס חברות 23%) והשני ברמת היחידים בעלי המניות (מס על דיבידנד עד 33% כולל מס יסף).
המשמעות היא שהחברה ובעלי המניות הישראליים ישלמו מס משוקלל בשיעור 48.4% ובפועל יוותר בידם פחות רווח נקי לאחר מס.
עמדת רשות המסים – היבטי מיסוי במכירת חברות הייטק
ביולי 2010 פרסמה רשות המסים נייר עמדה, ובו הבהירה את עמדותיה בדבר השלכות המס במקרה כזה – אותו היא מכנה "שינוי מודל עסקי",
בחברות בעלות מפעל בתחומי הטכנולוגיה, הכולל העברת סיכונים ונכסים בלתי מוחשיים מהחברה הישראלית.
"לאחרונה התוודענו לחברות רבות במשק הישראלי, בעיקר חברות העוסקות בתחום הטכנולוגיה, אשר ביצעו או מתכוונות לבצע שינוי במודל העסקי. 'שינוי המודל העסקי' לעניינו כולל העברת סיכונים ונכסים בלתי-מוחשיים מהחברה הישראלית לצד קשור. במקרים שהובאו לידיעתנו התבצע שינוי המודל העסקי במסגרת שינוי מבנה בתוך הקבוצה ולא בהעברה לצדדים שלישיים שאינם צדדים קשורים".
רשות המסים ציינה כי לעמדתה, שינוי המודל העסקי עשוי להשפיע על חבות המס של החברה המעבירה במספר מישורים:
- החברה עשויה להיות מחויבת במס על רווח ההון בגין הנכסים שהועברו: במקרה שפעילות כלשהי, או העסק החי, או נכסים מוחשיים, או נכסים בלתי מוחשיים יוצאים מרשות החברה הישראלית – אזי מהלך זה ייחשב בגדר מכירה המחייבת דיווח על רווח הון, בהתאם להוראות פקודת מס הכנסה.
- החברה הישראלית עשויה להיות מחויבת במס על תמלוגים בגין נכסים שלא נמכרו: ככל שנותרו בבעלות או בשליטת החברה נכסים בלתי מוחשיים שלא הועברו, והחברה הישראלית מעניקה לחברה המקבלת או לחברות הקשורות אליה זכות להשתמש בהם, עם או ללא חוזה – הרי שיש לזקוף לחברה הישראלית הכנסות מתמלוגים.
- תבחן הרשות את חיוב החברה במס על חלוקת דיבידנד בעין: כאשר החברה הישראלית מוציאה מרשותה נכסים, בהם נכסים בלתי מוחשיים, יש לראות במהלך זה חלוקה של נכסי החברה הישראלית לבעלי מניותיה, שתסווג כהכנסה מדיבידנד בידי בעלי המניות. היבטי מיסוי במכירת חברות הייטק
פרסום חוזר 15/2018
בנובמבר 2018 פרסמה רשות המסים חוזר 15/2018 בנושא: שינוי מבנה עסקי בקבוצות רב-לאומיות המתייחס לתופעה שכיחה של ארגון מחדש, חוצה גבולות, של יחסים מסחריים או פיננסים בין צדדים קשורים בקבוצות רב לאומית. שינוי מבנה עסקי כרוך לרוב בהעברה, לרבות חיסול, של פונקציות, נכסים וסיכונים (FAR) ופוטנציאל הרווח הגלום בהם.
במקרה השכיח, שינוי מבנה עסקי מתבצע בחברה ישראלית, לאחר שמניותיה נרכשו על ידי קבוצה רב לאומית שלא התקיימו ביניהם יחסים מיוחדים והפיכתה לחברה בקבוצה רב לאומית.
החוזר בא להגדיר את דרכי הזיהוי והאפיון של שינוי המבנה העסקי וכן להציע מתודולוגיות לצורך הערכת שווי ה-FAR שהועברו, הופסקו או חוסלו והיבטי מיסוי בקשר עם שינוי מבנה עסקי.
תכנון מס לא לגיטימי, האומנם?! היבטי מיסוי במכירת חברות הייטק
על רקע עמדתה, רשות המסים הוציאה לחברות שומות מס גבוהות בעשרות אחוזים מהשומות הראשונות, דבר שגרר מחלוקות מול הרשות, שחלקן נדונות בבית המשפט.
גורם בכיר ברשות המסים טען כי מדובר בתכנון מס לא לגיטימי. "בשלב הראשון לכאורה מוכרים רק מניות, אבל בשלב השני למעשה מרוקנים את החברה הישראלית מתוכן כלכלי ומידע טכנולוגי כדי לשלם מס נמוך בצורה מגוחכת"… במקרים האלה מדינת ישראל מפסידה פעמיים – גם את המס האמתי וגם את הכלכלה, כי בעקבות הוצאת הקניין הרוחני והטכנולוגיה מהארץ, מצמצמים כוח-אדם. זה תהליך מאוד כואב, מאוד משמעותי, בהיקפים גדולים של מאות מיליוני דולרים שבורחים מהמדינה".
המאבקים המתנהלים בין רשות המסים לחברות הייטק עוסקים במאות מיליוני דולרים כאשר הצדדים טובעים בתוך הערכות שווי מטעם מומחים,
המתמחרות את הקניין הרוחני שבורח מישראל בהפרשים של עשרות מיליונים לצורך הפחתת חבות המס.
פסיקה בנושא אקזיטים ושינוי מבנה עסקי היבטי מיסוי במכירת חברות הייטק
פס"ד ג'יטקו
בשנת 2017 פורסם פס"ד ג'יטקו. פסק הדין עסק בהשלכות המס בהעברת פעילות ונכסים מישראל לחו”ל ונגע במקרים של העברת IP מישראל לחו"ל באקזיט.
חברת ג'יטקו חברה ישראלית עסקה במתן פתרונות בתחום התמיכה הטכנית ליצרני ציוד אלקטרונית והייתה בעלת טכנולוגיה ייחודית וחוזים עם מספר יצרנים גדולים.
בעסקה נמכרו מניות החברה למייקרוסופט העולמית בתמורה ל-90 מיליון דולר ולאחר מכן נחתם מולה הסכם לרכישת ה-IP של החברה בתמורת 26 מיליון דולרים, נקבעה בהתבסס על הערכת שווי שהזמינה מייקרוסופט. לאחר עסקת המניות, הועברו עובדיה של החברה למייקרוסופט, לקוחותיה הקודמים נטשו ולא גויס ולו לקוח אחד חדש.
מחברה רווחית ובעלת פוטנציאל הפכה לחברה בקריסה שהפסיקה את פעילותה בתקופה קצרה.
נקבע כי המעבר מחברה פעילה ובעלת פוטנציאל, לחברה ריקה מתוכן מעידה על כך שמדובר במכירת כל פעילותה של החברה הכוללת הן את מניותיה והן את קניינה הרוחני.
חידושים בנושא שינוי מודל עסקי – פס"ד ברודוקום
ביום 9/12/2019 ניתן פס"ד בעניין ברודקום בנושא שינוי מודל עסקי והשלכות המס הנובעות ממנו אשר קיבל התייחסות גם במסגרת
ההנחיות של ארגון ה- OECD ומטופל על ידי רשות המסים בשנים האחרונות.
בפס"ד נדון מקרה בו חברה ישראלית העוסקת בפיתוח ומכירה של מוצרים בשוק התקשורת נרכשה ע"י ברודקום בסכום של 200 מליון דולר.
לאחר הרכישה נחתם הסכמי: שיווק מול חברה בקבוצת ברודקום על בסיס Cost+10%, הסכם למתן זכות שימוש ב- "IP הישן"
שהיה בבעלות החברה הישראלית מול חברה אחרת בקבוצה, והסכם פיתוח של "IP חדש" מול ברודקום על בסיס Cost+8%.
פקיד השומה טען כי בחינת ההסכמים והנסיבות הקיימות מובילה למסקנה כי לא רק ה- IP של החברה הישראלית נמכר במסגרת העסקה אלא מדובר במכירתם של מכלול הפונקציות, הנכסים והסיכונים של החברה (F.A.R), בסכומים הדומים בקירוב לתמורה ששולמה עבור רכישת מניות המערערת.
בחינת ההסכמים הובילה למסקנה כי לא רק ה- IP של החברה הישראלית נמכר במסגרת העסקה, אלא מכלול הפונקציות, הנכסים
והסיכונים שלה (Functions Assets and Risks) ושווים של אלו עולה על שוויו של ה- IP הנמכר.
תובנות מתוך הפסיקה
השופט בורנשטיין הבדיל את מקרה ברודקום ממקרה ג'יטקו בו פסק בעבר.
במקרה ג'יטקו הזכיר השופט כי רכישת החברה והשינויים שבוצעו לאחריה "הביא לכך שהחברה הפכה ל"קליפה תאגידית חסרת תוכן"…
עסקיה של ג'יטקו קרסו זמן קצר לאחר עסקת רכישת המניות.." ואילו בעניין ברודקום טען כי "החברה הוכיחה כי בעקבות מכלול ההסכמים שנערכו
בינה לבין קבוצת ברודקום, פעילותה התרחבה, וגדלו הכנסותיה ורווחיה. אף מצבת כוח האדם שלה גדלה, והיא שכרה שטחים נוספים".
בהמשך קובע השופט כי החברה בעלת זכות לשנות את מודל פעילותה גם במחיר של הקטנת הסיכונים והסיכויים ועדיין אין בכך מכירה.
כמו כן טוען השופט כי העובדה שהמערערת בחרה לפתח ממועד רכישתה את ה- IP החדש עבור ברודקום, אין הדבר מלמד שהיא נפרדה מפונקציות המו"פ והשיווק שהופעלו על ידה.
ביהמ"ש מקבל את עמדת החברה וקובע הנחיות לבחינת עסקאות מכירת IP בחברות טכנולוגיות מעסקאות מכירה מלאה דהיינו, מכלול הפונקציות, נכסים וסיכונים.
- המשכיות של החברה הנרכשת והשבחת ערכה הכלכלי של החברה לאחר המכירה מעידים על מכירת רכיב ה-IP ולאו דווקא על מכירה החברה במלואה.
- לא ניתן לומר שכל שינוי מודל עסקי מעיד על מכירת נכס. חברה רשאית להפסיק לפתח קניין רוחני לצורך מכירת מוצרים עצמאית ולהתחיל לפתחו עבור אחרים, תוך קבלת תמלוגים מבלי שהדבר ייחשב כמכירה.
- יש לבחון כל מקרה לגופו תוך ניתוח מדוקדק של ה- FAR לצורך סיווג העסקה ותמורתה, בין היתר, מתוך מטרה למנוע מצבים של הסטת רווחים.
ראוי שייעשו "באופן מדוד, ובוודאי שלא באופן "אוטומטי" וגורף". מיסוי שוק ההון
