תוכן עניינים:
רכישה עצמית של מניות – פתח דברים
רכישה עצמית של מניות- מאת רואה חשבון אמנון בן שושן.
כניסתו של חוק החברות החדש לתוקף בשנת 2000 הביאה למהפכה בדיני התאגידים הנהוגים במדינת ישראל, ובכלל זה ביטלה את האיסור על רכישה עצמית במישרין. חוק החברות קובע שרכישה עצמית של מניות היא "חלוקה" המביאה בסופו של דבר להפחתה בהונה העצמי של החברה. במטרה למנוע פגיעה ב"כרית הביטחון של הנושים" החוק קבע כי "רכישה עצמית" כאמור תהא מותרת רק לכשתעמוד ב"מבחן הרווח" וב"מבחן יכולת הפירעון", בדומה לחלוקת דיבידנד.
רכישה לפי הוראות חוק החברות
סעיף 1 לחוק החברות מגדיר "חלוקה" – מתן דיבידנד או התחייבות לתתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה; ולעניין זה, "רכישה" – "רכישה" כוללת רכישת חברה את מניותיה (או זכויות המירות למניות החברה) (להלן – "רכישה עצמית") וכן רכישת מניות חברה אם על ידי חברת בת או תאגיד בשליטה (חברת בת או תאגיד בשליטה כהגדרתם בחוק ניירות ערך התשכ"ח- 1968) (להלן – "רכישה על ידי תאגיד קשור") או לחילופין מתן מימון לרכישת מניות או זכויות המירות כאמור.
מהגדרות לעיל, ניתן ללמוד שהמחוקק ביקש להבדיל בין הפחתת הון בדרך של דיבידנד, לבין הפחתת הון בדרך של רכישה. רכישה נבדלת מחלוקת דיבידנד בכך שחברה רשאית לרכוש את מניותיה לא בהכרח מכל בעלי המניות, בעוד שעל פי סעיף 306 לחוק, דיבידנדים מחולקים לכלל בעלי המניות באופן יחסי לערך הנקוב של כל מניה. (אלא אם נקבע אחרת בתקנון).
הן חלוקת דיבידנד והן חלוקה בדרך של רכישה, כפופים לכללי חלוקה לפי סעיפים 302 או 303 לחוק החברות. סעיף 302 לחוק החברות קובע, כי חלוקה תחשב חלוקה מותרת אם היא עומדת בשני מבחנים: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון של החברה ("סולבנטיות"). יודגש, כי חברה אשר אינה עומדת בכללי החלוקה כאמור לפי סעיף 302 , עדין יכולה לבצע חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות אם היא קיבלה את אישור בית המשפט לכך שהיא עומדת במבחן יכולת הפירעון.
חלוקת דיבידנד היא מתן נכסים לבעלי המניות מכוח הזכות שמקנות להם המניות. קבלת דיבידנד עכשיו אינה שוללת קבלת דיבידנדים בעתיד, כל עוד יחזיקו במניות. רכישה עצמית (Buyback), נותנת לבעל המניות נכס- למשל מזומנים- ובתמורה לוקחת ממנו את הזכות לקבל מהחברה בעתיד הטבות המגיעות לבעלי מניות, לרבות דיבידנדים.
היבטי המס לגבי רכישה עצמית – חוזר מס הכנסה מספר 2/2018
מנגנון הרכישה העצמית מאפשר לחברה לרכוש מבעלי מניותיה את המניות שהוקצו להם (כולן או חלקן). נניח, בחברה בע"מ המוחזקת ע"י שני בעלי מניות, אחד השותפים מעוניין לפרוש מפעילות בחברה ולמכור את חלקו, ואילו השותף השני מעוניין לרכוש את מניותיו של השותף היוצא ולהפוך לבעל המניות היחיד ולהמשיך לנהל לבדו את החברה. הפעולה מתאפשרת באמצעות החברה שרוכשת מתוך עודפיה את מניותיו של השותף הפורש. היתרון בכך הוא, שבעל המניות הנותר לא נדרש לשלם מכיסו עבור יציאת השותף, אך נכסיה והונה של החברה מתכווצים באופן ניכר. ביום 11 בינואר 2018 , הביעה רשות המסים את עמדתה המחמירה בנושא.
במסגרת פרסום החוזר, יש להבחין בין שני סוגים של רכישה עצמית.
רכישה עצמית מכל בעלי המניות באופן יחסי שווה (להלן – "רכישה פרו-רטה"):
במקרים בהם נעשתה רכישה פרו-רטה, לפיה החברה רוכשת את מניותיהם של כל בעלי המניות, יש לסווג את העסקה כחלוקת דיבידנד, ויחולו ההוראות בדבר ניכוי המס במקור על פי סעיף 164 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א- 1961 (להלן – "הפקודה") כמתחייב. יובהר, כי סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד ייעשה גם אם הרכישה העצמית נעשית מבעל מניות שהינו תושב חוץ (ממדינת אמנה וממדינה שאינה מדינת אמנה).
רכישה עצמית שאינה מכל בעלי המניות באופן יחסי שווה (להלן – "רכישה שאינה פרו-רטה"):
במקרה בהם נעשתה רכישה שאינה פרו-רטה, כך שחלק מבעלי המניות מוכרים את מניותיהם בתמורה למזומן או נכס אחר (להלן – "בעלי המניות המוכרים") וחלק אחר אינו מוכר כלל (או מוכר מניות אך בשיעור אחר) (להלן – "בעלי המניות הנותרים"), חל שינוי בשיעורי ההחזקה בחברה, כך ששיעור ההחזקה בזכויות החברה בידי בעלי המניות המוכרים פוחת (וזאת באמצעות
יציאת נכס מרשותם), ומנגד שיעור ההחזקה של בעלי המניות הנותרים עולה, וזאת על אף שהם לא רכשו מניות בפועל (הרי החברה היא זו שרכשה את המניות מבעלי המניות המוכרים). מאחר והמניות הנרכשות הופכות למניות רדומות (שלולות זכויות) בידי החברה הרוכשת, שיעור ההחזקה האפקטיבי שלהם עולה.
למעשה בעלי המניות הנותרים עושים שימוש ברווחי החברה על מנת לרכוש את מניות בעלי המניות המוכרים ובכך להעלות את שיעור החזקתם בחברה.
ככלל, ברכישה שאינה פרו-רטה, יש לסוג את העסקה כעסקה המורכבת משני שלבים. הסיווג יתבצע בהתאם לאחת מהגישות הבאות. (בשתיהן רואים את בעל המניות הנותר כמי שקיבל דיבידנד).
גישה ראשונה- בשלב ראשון, חולק דיבידנד בסכום כולל לפי סכום הרכישה לכל אחד מבעלי המניות טרם הרכישה לפי חלקו היחסי (גם למוכר). בשלב שני, בעלי מניות הנותרים רכשו מבעל המניות היוצא את מניותיו בסכום הדיבידנד שקיבלו (ברוטו).
גישה שנייה- בשלב ראשון, בעלי המניות הנותרים רכשו את מניות בעל המניות המוכר בסכום הרכישה לפי חלקם היחסי בחברה. בשלב שני, העבירו בעלי המניות הרוכשים את המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה – למעשה מדובר ברכישה פרו-רטה בידי בעלי המניות הנותרים (לפיכך, מדובר בדיבידנד כאמור לעיל).
יצוין, כי בהיבט בעלי המניות המוכרים חל אירוע מס בעת מכירת המניות והם יחויבו במס רווח הון.
פסיקות עבר בנושא רכישת מניות
אופן המיסוי של רכישה עצמית של מניות הוא שנוי במחלוקת. בשנים האחרונות הנושא נדון על-ידי בתי המשפט בשני מקרים (דן ברנובסקי, תמר בר ניר), על סמך פרשנותה המחמירה של רשות המסים לפסקי הדין לעיל, עמדתה היא, שכמעט בכל מקרה, יש לראות ברכישה עצמית של מניות כעסקה דו-שלבית שיש למסות בגינה את בעלי המניות שהגדילו את החזקותיהם בחברה.
בית המשפט העליון ע"א 3637/14 דן ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן
הנישום חזר בו מערעור שהגיש- סיווג רכישה עצמית של מניות מבעל מניות אחד כעסקה דו שלבית: חלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות ורכישת המניות על-ידי בעל המניות הנותר.
בית המשפט העליון (ע"א 3637/14), הביע דעתו כי בנסיבות המקרה דנן יש לראות את המהות הכלכלית של העסקה כחלוקת דיבידנד. לאור עמדה זו ובהמלצת בית המשפט, חזר בו המערער מערעורו על פסיקת בית המשפט המחוזי והוא נדחה בזה ללא צו להוצאות. נזכיר להלן את הפסיקה בבית המשפט המחוזי בת"א של השופט אלטוביה בעמ"ה 21268-06-11.
העובדות: המערער הוא בעל מניות בחברת האחזקות נכסי משפחת ברנובסקי בע"מ ("החברה"). בשלב מסוים הועברו מניות החברה שהיו בידי הוריו לידי המערער ונכון לשנת 2000 החזיק המערער ב 75%- ממניות החברה. מאז 29 ביוני 2000 מחזיקה החברה ברכוש שוטף הכולל מזומנים, פיקדונות וניירות ערך סחירים לזמן קצר, הכול כנגד עודפים. בסמוך לשנת 2000 התגלע סכסוך משפחתי בין המערער לבין אחותו בקשר עם נכסי המשפחה. ביום 5 באוגוסט 2004 הגישו המערער ואחותו לביהמ"ש לענייני משפחה הסכם פשרה ובמסגרתו הסכימו, בין היתר, כי המערער יחזיק ב 62.5%- ממניות החברה ואילו אחותו תחזיק ב 37.5%- ממניות החברה. החברה תרכוש את כל המניות שבידי אחותו תמורת 37.5 מיליון ש"ח.
בית המשפט המחוזי דחה את הערעור וקבע כי בנסיבות העניין, יש לראות ברכישת מניות החברה שהיו בידי בעלת המניות כחלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות בחברה. רכישת מניות עצמית מחלק מבעלי המניות בחברה משנה את השיעור היחסי של המניות שבידי בעלי המניות הנותרים. במקביל, שוויה של החברה מתמעט בשיעור הסכום שהוציאה לרכישת המניות. במצב כזה השווי הכלכלי של המניות שבידי בעלי המניות הנותרים לא משתנה, ועל כן, בדרך כלל מבחינת בעלי המניות הנותרים אין כל התעשרות במקרה של רכישת מניות עצמית מחלק מבעלי המניות.
ע"מ 1100-06 בר ניר תמר נ' פקיד שומה גוש דן
במסגרת הסכם פרישה של אחד מבעלי המניות בחברת בר ניר שירותי מינהל בע"מ ("החברה"), סוכם כי החברה תרכוש בסופו של יום את מניותיו של בעל המניות הפורש ("רכישה עצמית"). בשל מחלוקות שהיו בין הצדדים במסגרת המו"מ דבר שהביא להכרעת בורר, בעלי המניות הנותרים שימשו כ'צינור' שעה שהם ביצעו את הרכישה בשלב הראשון באופן יחסי לפי חלקם בחברה טרם ביצוע העסקה, ללא בעל המניות הפורש ואילו החברה רכשה מהם את המניות בשלב השני לאחר כניסתו לתוקף של חוק החברות שאפשר רכישה עצמית של מניות. כפועל יוצא, גדלו החזקותיהם של בעלי המניות הנותרים בחברה.
פקיד השומה קבע כי יש לראות ברכישה העצמית שביצעה החברה כתשלום דיבידנד לבעלי המניות. לחלופין, טען פקיד השומה כי מדובר בעסקה מלאכותית. המערערת (שהינה בעלת המניות בשיעור הגבוה ביותר בחברה עם פרישתו של בעל המניות הפורש) טענה כי המסכת העובדתית והמשפטית מצביעים כי מדובר ברכישה עצמית וכי החזקתם של בעלי המניות הנותרים במניות בשלב הראשון הייתה כשלב ביניים עד לרכישת המניות על-ידי החברה. ביהמ"ש המחוזי בת"א, השופט אלטוביה, קיבל את עמדת פקיד השומה וקבע כי מכלול הנסיבות, לצד אי קיומו של טעם מסחרי מצד החברה, מלמדים כי המתווה של הרכישה העצמית הוא מתווה מלאכותי, שכן המוכר לא היה צד לכל ההסכמים שנכרתו מאוחר יותר בין בעלי המניות הנותרים לבין החברה. ביהמ"ש מוסיף כי לחברה לא היה כל סיבה לרכוש את מניותיה שלה, שכן לא מתקיים כאן טעם של מניעת סכסוך בין בעלי מניות העלול לפגוע בעסקי החברה.
פסיקה מהפכנית – רכישה עצמית שאינה פרו-רטה, לא תסווג כדיבידנד לבעלי המניות הנותרים
ביום 1 בנובמבר 2020 ניתן פס"ד בעניין בית חוסן (להלן – החברה) עמ"ה 71455-12-18. ביהמ"ש (השופטת וינשטיין), פסק בניגוד לעמדתה של רשות המסים בשנים האחרונות (אשר נסמכה על שני פס"ד של כבוד השופט אלטוביה משנת 2014 לעיל, ופורסמה בחוזר מ"ה מס' 2/2018), וקבע כי אין לסווג מחדש רכישה עצמית של מניות חברה פרטית מאחד מבעלי מניותיה כעסקת משולבת לפיה הרכישה מהווה דיבידנד בידם.
העובדות: בשנת 2013 , עקב חילוקי דעות קשים בין בעלי המניות בחברה, והליך משפטי שניהלה אחת מהם כנגד החברה, הוסכם כי החברה תרכוש מבעלת המניות את כלל מניותיה בחברה תמורת סך של כ- 2.5 מיליון ₪ (רכישה עצמית). החברה נטלה הלוואה מהבנק, בין היתר, לצורך מימון הרכישה העצמית.
בית המשפט קבע כי רכישה עצמית היא "חלוקה" לפי חוק החברות, אך היא אינה בגדר חלוקת דיבידנד. רכישה עצמית של מניות חברה היא כלי משפטי לגיטימי שהמחוקק התיר את השימוש בו כפי שנקבע בחוק החברות. "קיימים שיקולים שונים ומגוונים לשימוש באמצעי זה. לעמדתי, עצם השימוש בכלי זה – אינו מצדיק כשלעצמו סיווג מחדש ואף לא קביעה כי מדובר ב"עסקה מלאכותית". בנוסף, קובע ביהמ"ש כי לא חל שינוי בזכויותיהם המשפטיות של בעלי המניות הנותרים. בעסקת רכישה עצמית כאמור בעלי המניות הנותרים לא התעשרו כיוון שעם גידול שיעורי החזקתם בחברה פחת שוויה בגובה תמורת הרכישה ששולמה מתוך עודפיה לבעל המניות היוצא. לפיכך, פסק "אין אלא לקבוע כי לא נוצר אירוע מס במישור בעלי המניות הנותרים" וקיבל את ערעור בעלי המניות.
מדובר בפסק דין חשוב בכל הנוגע למיסוי תאגיד ובעלי מניותיו ומדגיש כי אין פסול בבחירת מבנה משפטי דל מסים ואת חובתם של יועצי המס לתכנן עסקאות במתכונת דלת מסים.
