האם מסחר נוסטרו הוא בגדר פעילות הונית או עסקית – פתח דבר

הכנסה הונית או הכנסה עסקית – מאת רואה חשבון אמנון בן שושן

נוסטרו הוא חשבון שבאמצעותו מבצע חבר בורסה פעולות מסחר (קנייה ו/או מכירה) בניירות ערך, עבור עצמו בלבד (יחידים וחברות אשר סוחרים עבור עצמם). רווח שהופק בעקבות שינוי במחירי השוק של ני"ע בד"כ יסווג כהכנסה הונית, מלבד כאשר מדובר במסחר בניירות ערך בהיקפים גדולים, בסוחר מנהל תיקים, במומחה לשוק ההון ואדם המחזיק בידע ייחודי. זאת נקבע בפסיקה בעניין מגיד (ראו להלן). הקביעה האם פעולה כלכלית כלשהי מהווה פעולה עסקית או הונית נבחנת כל מקרה לגופו על פי מבחן הנסיבות, בגדרו נבחנת כל נסיבה רלוונטית שיש בה כדי לסייע בגיבוש ההבחנה בין עסקה הונית לפירותית. לפי מבחן זה לא ניתן בהכרח לסווג כהכנסה פירותית שמופקת בידי משקיע מאסיבי (מבחינת הסכומים) או אגרסיבי (מבחינת תדירות הפעולות) כל עוד מדובר במשקיע המוגדר "מהמר" בשוק, ללא מומחיות וידע בתחום. משקיע שנגרם לו הפסד מפעילות בשוק ההון ירצה דווקא לסווג את פעילותו בשוק ההון כעסקית, על מנת שיוכל לקזזו מול כל מקור הכנסה; זאת לעומת משקיע מרוויח, אשר יחפוץ לסווג את רווחיו כרווחי הון החייבים במס בשיעור מוגבל. ראו דיון להלן. 

כיצד משפיעה אופי פעילות המסחר (הונית או עסקית) על חבות המס

להבחנה בין פעילות עסקית לבין פעילות הונית קיימות השלכות רבות במישור מס הכנסה. אם ההכנסה מפעילות המסחר בשוק ההון תסווג כהכנסה עסקית, אזי הרווח בידי יחידים, יחויב במס שולי (עד 50% כולל מס יסף בשנת 2024) ולכך יש להוסיף חבות בדמי ביטוח לאומי בשיעור של כ- 12%. ולגבי חברות – מס חברות בשיעור 23%. הפסד מפעילות עסקית ניתן לקיזוז מול כל מקור הכנסה אחר לרבות רווח הון (סעיף 28 (א) לפקודה) יתרת ההפסד הבלתי מנוצלת תועבר לשנים הבאות, וניתן יהיה לקזזה מהכנסות חייבות במס מעסק ורווח הון מעסק (28 (ב) לפקודה). לעומת זאת, אם פעילות מסחר בשוק ההון תסווג כפעילות הונית, אזי הרווח ההון הריאלי בידי יחידים ימוסה בשיעור 25% (ולגבי חברות – מס חברות בשיעור 23%) ובמקרה של הפסד הון שוטף ניתן יהיה לקזזו כנגד רווח הון ריאלי מכל מקור כולל שבח מקרקעין והכנסות שוטפות מדיבידנד וריבית מני"ע. יתרת הפסד הון תועבר לשנים הבאות ותקוזז כנגד רווח הון בלבד לרבות שבח מקרקעין. כמו כן פעילות הונית מוגנת מאינפלציה או תנודות מט"ח, לעומת זאת, ההכנסה שתסווג כהכנסה עסקית, אינה מוגנת מפני עליית המדד או שער המט"ח וחישוב הרווח או ההפסד יעשה במונחים נומינליים.

מבחני עזר שנקבעו בפסיקה לסיווג הכנסה כהונית או כעסקית 

פסק הדין המרכזי של בית המשפט העליון שדן בשנים האחרונות במבחנים אלו, נסב בעניין נישום (מגיד) אשר ניצל את תפקידו בחברת ההשקעות בכדי להפיק לעצמו רווחים אישיים בחשבונו הפרטי. הנישום היה רוכש מניות של חברות באופן פרטי, יום לפני שחברת ההשקעות בה עבד רכשה בהיקף מסיבי מניות של אותן חברות. הרכישה המסיבית של המניות מצד החברה גרמה לעליית ערכן של המניות וכתוצאה מכך לגריפת רווח אישי בעת מכירתן. לצד ההיבטים הפליליים הנלווים למקרה זה, בית המשפט העליון נדרש לשאלה, האם הרווח שהפיק הנישום היה בגדר הכנסה עסקית או הכנסה הונית. לשם ביסוס הכרעתו נעזר בית המשפט במבחני העזר הבאים: (1) מבחן טיב הנכס או אופי הנכס- מבחן זה מורה לבחון, האם הנכס נשוא העסקה, משמש לצרכי מסחר או לצרכי השקעה לטווח ארוך; (2) מבחן תדירות העסקאות או הפעולות במסחר. מבחן תדירות העסקאות הינו אחד המבחנים החשובים ביותר, הן לצורך ההבחנה בין הכנסה אקטיבית ממכירה פיננסית לבין רווח הון ממכירה פיננסית. לפי מבחן זה, מספר רב של עסקאות עשוי להצביע על פעילות עסקית, וכנגזר מכך, על סיווגה של הכנסה מפעילות עסקית. עם זאת, יש לזכור, כי אין במבחן התדירות, כשלעצמו, כדי להכריע באופן קונקלוסיבי בשאלת סיווגה של ההכנסה. חשוב לזכור שהטכנולגיה מאפשרת בפשטות יחסית ביצוע פעולות בנכסים פיננסיים הנסחרים בבורסה, ולכן סביר שתבוצענה פעולות רבות יותר בנכסים פיננסיים מאשר בנכסים אחרים, כגון במקרקעין; (3) היקפה הכספי של הפעילות- היקף גדול של עסקאות מצביע ככלל על הכנסה עסקית.

(4) מבחן המימון – מימון עסקה בהון עצמי מעיד ככלל על פעילות הונית. לעומת זאת, מימון זר לקניית נכס יעיד על אופייה העסקי של הפעילות; (5) תקופת ההחזקה- ככל שתקופת החזקת הנכס קצרה יותר כך תגדל הנטייה לראות את ההכנסה מן העסקה כהכנסה עסקית, ואילו זמני החזקה ארוכים יעידו ככלל על טיב הכנסה הוני של העסקה; (6) ייעוד התמורה– מבחן זה בוחן את ייעוד התקבולים. אם התקבולים מהעסקה שימשו למימון המשך הפעילות השוטפת, אזי הנטייה תהא להתייחס לתקבולים אליהם כהכנסה עסקית, ולהיפך; (7) בקיאות ומומחיות הנישום- מומחיות הנישום בתחום הפעילות תהווה אינדיקציה לסווג הכנסה שמקורה מאותה פעילות, כהכנסה עסקית. גם הסתייעות במומחים חיצוניים עלולה להספיק לסיווג הפעילות כפעילות עסקית, לרבות מידע פנים ושימוש בבית השקעות כגוף מומחה; (8) קיומו של מנגנון או פעולה קבועה ונמשכת– מנגנון אשר מאפשר פעילות קבועה ונמשכת יעיד על פעילות עסקית; (9) מנגנון ההשבחה, יזמות ושיווק- פעולות הנעשות במטרה להשביח את ערכו של הנכס יכולות להוות אינדיקציה לפעילות עסקית. בית המשפט ציין, כי "הרצת המניות" בעניין מגיד הייתה על תקן "השבחה";

(10) מבחן הנסיבות "מבחן העל" – בעניין מגיד נקבע, כי כל אחד מן המבחנים שצוינו לעיל, אינו מספיק כשלעצמו כדי לקבוע את סיווג הפעילות. הקביעה אם פעילות כלכלית מהווה פעילות עסקית או שמא הונית, צריכה להיעשות בהתאם לנסיבות המיוחדות של העסקה הספציפית, וכדברי בית המשפט: בסופו של דבר, הקביעה האם פעולה כלכלית כלשהי מהווה פעולה עסקית או הונית נבחנת בכל מקרה ומקרה על פי נסיבות העניין ועל פי מכלול המרכיבים של הפעולה. מבחן זה הוא מבחן העל שבמסגרתו נבחנת כל נסיבה רלוונטית שיש בה כדי לסייע בגיבוש ההבחנה בין עסקה הונית לפירותית. לפי מבחן זה לא ניתן בהכרח לסווג כהכנסה פירותית הכנסה של משקיע מסיבי (מבחינת הסכומים) ואגרסיבי (מבחינת תדירות הפעולות) כל עוד המשקיע בו מדובר הוא סוג של מהמר בשוק ללא מומחיות וידע. 

מבחן הכוונה בעניין ע.ש טריידינג

בית המשפט המחוזי ברשות כב' השופט מגן אלטוביה הוסיף למבחנים המסורתיים גם את מבחן הכוונה בעניין ע.ש. טריידינג.  בפסק דין זה נדרש בית המשפט להכריע, אם השקעת החברה הנישומה בחברות מגיעה כדי "עסק", או נותרת במסגרת חברת החזקות במישור ההוני. השאלה עלתה, בין היתר בהקשר ליכולתה של החברה לנכות הוצאות מימון ודמי ניהול כהוצאה שוטפת לצרכי מס. לצורך הכרעה בסוגיה שהונחה בפניו סקר כבוד השופט אלטוביה את המבחנים המקובלים בפסיקה לבחינת קיומו של עסק לצורכי מס והתווה, כי יש לדידו לשלב לצידם את מבחן הכוונה. על טיבה של הכוונה אם היא הונית או פירותית, ניתן ללמוד מתוך הנתונים הגלויים, האובייקטיבים – קיומו של מנגנון, תדירות הפעילות, מידת המעורבות, רמת הסיכון, כישורי המשקיע וכו', אולם, הכוונה עצמה מאירה את הנתונים האובייקטיבים – למשל, השקעה שנעשתה לטווח ארוך, ברמת סיכון נמוכה, מהון עצמי, אולם בשל גורמים חיצוניים, כלכלית נכון היה לממש אותה בסמוך לאחר ההשקעה, לא תהפוך לפירותית בשל סמיכות הרכישה והמכירה. אולם אם יוכח כי ההשקעה נעשתה משום הכרות המשקיע את השוק וציפייתו כי גורמים חיצוניים יביאו לו תשואה מהירה, הרי שניתן לומר כי מלכתחילה הכוונה היתה לפעילות במשור הפירות, פעילות שיש לה אופי מסחרי אף אם היא אקראית.

השלכות מסחר נוסטרו על חבות מע"מ

אי אפשר לסיים מבלי לפרט בפסקה על חבות מע"מ. כידוע, נוסטרו הוא חשבון שבאמצעותו מבצע חבר בורסה פעולות מסחר (קנייה ו/או מכירה) בניירות ערך, עבור עצמו בלבד (יחידים וחברות אשר סוחרים עבור עצמם).סחר בניירות ערך בהיקפים גדולים אמנם יכול להוות סממן לקיום פעילות עסקית לצורך מס הכנסה, אך ככל שהמסחר הוא מהון עצמי בלבד (נוסטרו), אין דרישה לתשלום מס רווח כ"מוסד כספי" לעניין מע"מ. 

הכנסה הונית או הכנסה עסקית – סוף דבר

בית המשפט העליון בעניין מגיד סקר את מבחני העזר הדרושים להבחנה בין הכנסה עסקית לבין הכנסה הונית. בראשם של מבחנים אלו עומד מבחן הנסיבות. נוסף על מבחנים אלו מאמץ כב' השופט אלטוביה את "מבחן הכוונה",
דהיינו, מה עמד בבסיס כוונתו של הנישום כאשר ביצע את הפעולה. לא תמיד ניתן לאתר כוונה זו, אך לשיטתו מבחני העזר יכולים לסייע באיתורה. מגישת בית המשפט עולה, כי פעילות בשוק ההון, המבוצעת על ידי אדם פרטי,
תיחשב, ככלל, כפעילות הונית, גם כאשר מדובר בפעילות בתדירות גבוהה ובהיקפים של מיליוני שקלים. מעבר לפעילות המסחר עצמה דרוש אלמנט נוסף כדי להפכה לפעילות עסקית, כמו למשל נסיבות פעילותו של הנישום בעניין מגיד.