תוכן עניינים:
רכישת חברה בהפסדים
רבים המקרים שנדונו בבתי המשפט בסוגיית רכישת חברה בהפסדים.
אחת הסיבות, אם לא העיקרית שבהן, ברכישת חברה בעלת הפסדים צבורים היא במטרה להזרים לחברה המפסידה פעילות רווחית ואת הפסדים הצבורים לקזז כנגד רווחים מהפעילות החדשה כפי שמתיר סעיף 28 לפקודת מס הכנסה. בתי המשפט קבעו יסוד להכשרת פעולת הרכישה והכרת ההפסדים לצורכי מס רק בתנאי שיוכח כי היה טעם מסחרי כלכלי לרכישה אשר אינו קשור ישירות להפסדי החברה.
רכישת חברה בהפסדים – מתוך הפסיקה
פסק דין רובינשטיין
פסק דין נוסף שפורסם ביום 31.7.2003 דן בנושא רכישת חברה בהפסדים, ניתן בבית המשפט העליון בעניין רובינשטיין.
מדובר בפסק דין תקדימי, מפרי עטו של כב' נשיא ביהמ"ש העליון אהרון ברק, נקבע כי מאחורי רכישת חברת אקווריום פיש על ידי יואב רובינשטיין,
כשהיא ריקה מכל תוכן כלכלי ועסקי, לא עמדה מטרה מסחרית כלשהי, והרכישה נעשתה רק במטרה לקזז הפסדים צבורים בחברת אקווריום פיש, ועל ידי כך להפחית
את נטל המס על פעילותה העסקית החדשה של חברת יואב רובינשטיין ושות' בתחום הנדל"ן.
המטרה העיקרית הנה קיזוז ההפסדים הצבורים כנגד פעילות חדשה שהוכנסה לחברה, והפחתת המס המוטל על הפעילות העסקית החדשה של החברה.
פסק דין איי -אונליין קפיטל בע"מ
פורסם ביום 29.8.2016. המערערת הוקמה בשנת 1999 ומניותיה נרשמו למסחר בבורסה בשנת 2000 . בשנת 2002 נקלעה לקשיים והפסיקה
את פעילותה, הושעה המסחר במניותיה ונצברו אצלה הפסדים עסקיים בסך כ- 36 מיליון ש"ח והפסדים הוניים בסך כ- 21 מיליון ש"ח.
בחודש אוקטובר 2003 רכשה חברת "תוכנה לעניין בע"מ" ובעלי השליטה בה "קבוצת גולן" 84.75% מהון המניות המונפק של המערערת ובסמוך לאחר מכן העבירה קבוצת גולן אל המערערת פעילות שיווק תוכנה שעד אז בוצעה באמצעות חברה אחרת בשליטתה.
בין השנים 2004-2008 קיזזה המערערת את כל ההפסדים העסקיים הצבורים שהיו לה.
בפסק הדין נידונה זכותה של המערערת לקזז הפסדים בשנים 2007-2008 (השנים הקודמות התיישנו).
פקיד השומה (המשיב), טען כי הרכישה של מניות המערערת הייתה לצורך ניצול ההפסדים גרידא ומדובר בעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה שבשלה יש לשלול את זכות קיזוז ההפסדים בשנים הפתוחות. לטענת המערערת, הרכישה נועדה להגשמת שיקולים מסחריים: הצורך להשיג "נראות ציבורית" שהייתה תנאי חיוני בתחום פעילותה מול מתחרותיה, חיסול תחרות עסקית פוטנציאלית, ניצול המוניטין ושם המתחם של המערערת.
בית המשפט המחוזי בת"א (השופט אלטוביה) קבע כי הרכישה בוצעה משיקולי הפחתת מס לא נאותה וכי לא הוכח שהרכישה באה להגשים שיקולים מסחריים או נראות ציבורית כאמור. בנוסף נקבע כי לא ניתן לטעון לניצול מוניטין של חברה שהפסיקה פעילותה.
שיקול ההימנעות ממס או הפחתת המס היה כאן בבחינת הווקטור הראשי, בעל עוצמה כזו ההופך את שאר הווקטורים השיקולים
העסקיים כלכליים לזניחים בהשפעתם על המהלך ועל כן מדובר בהפחתת מס בלתי נאותה.
משכך, יש לבטל . את קיזוז ההפסדים לשנים 2007-2008. הערעור נדחה.
פסק דין קבוצת האחים נאווי
ביום 20.1.2020 פורסם פס"ד קבוצת נאווי, שעסק בחברה פרטית אשר העבירה פעילות עסקית רווחית לשלד בורסאי, שלו היו הפסדים עסקיים צבורים והפסד ריאלי מניירות ערך בשווי מיליוני שקלים. לאחר העברת הפעילות קוזזו מלוא ההפסדים על בסיס שתי חוות דעת מקצועיות. קיזוז ההפסד מניירות ערך כנגד ההכנסות העסקיות נשלל בהסדר פשרה מול פקיד
השומה והוסכם כי הוא יקוזז רק כנגד רווח עתידי מניירות ערך. שאלת קיזוז ההפסד העסקי המועבר של השלד הבורסאי עברה לדיון בבית המשפט המחוזי. בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי טען פקיד השומה כי מדובר בעסקה מלאכותית, וכי לא ניתן לקזז הפסדים שנצברו בשלד בורסאי ללא טעם מסחרי יסודי. בית המשפט קיבל את עמדת פקיד השומה וקבע כי מדובר בעסקה מלאכותית. נקבע כי רכישת שלד בורסאי היא אכן פעולה מסחרית לגיטימית. יחד עם זאת במקרה הנוכחי, לא הוכח מדוע החברה בחרה לרכוש דווקא את השלד הבורסאי שהיה
השלד בעל ההפסדים הצבורים השניים בגודלם מתוך העסקאות שנבחנו באותה העת. עוד נמצא כי החברה העלתה במסגרת הפגישות לרכישת השלד את העובדה כי הם יוכלו לקזז את ההפסדים במהירות וכן כי גובה יתרון המס הנובע מהאפשרות לקיזוז ההפסדים גובר על כל יתרון אחר שברכישת השלד הבורסאי.
ככלל המחוקק מאפשר קיזוז הפסדים מרווחים בין עסקים שונים של אותו נישום, אולם קו פרשת המים ביישום עקרון זה הוא במכירת שליטה בחברה לבעלי מניות חדשים, שלהם היכולת לכוון את פעילותה ושלהם האינטרס הכלכלי בה. העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים, חל רק כאשר אין טעם מסחרי יסודי לרכישת השליטה בחברה ולהעברת הפעילות המרוויחה החדשה לתוכה. רק במקרה בו נמכרת השליטה בחברה, ללא טעם מסחרי יסודי, זולת הרצון לנצל את ההפסדים, נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר על רכישת הפסדים שספגו בעלי המניות הקודמים.
ביהמ"ש קבע, כי על מנת שתישלל טענת המלאכותיות של העסקה יש לבצע שקילות בין הטעם המסחרי והטעם הפיסקלי שבה, ולהראות כי נלווה לעסקה טעם מסחרי יסודי ולהראות כי מידת הטעם הפיסקלי שבעסקה (מגן המס הגלום בקיזוז ההפסדים) הנה ברמת יסודיות פחותה, והכל יימדד ויבחן למועד ביצוע העסקה, ולא בדיעבד. נקבע ביהמ"ש כי בבחינת יתרון המס הגלום בהפסדים הצבורים לעומת העלויות הנטענות מעלה כי בבסיס רכישת השליטה עמד טעם פיסקלי יסודי ואלמלא קיומו, לא הייתה נרכשת השליטה בה.
על החלטה זו ערערה החברה לבית המשפט העליון. בהמלצת בית המשפט החליטה החברה שהיא אינה עומדת עוד על הערעור ומשכך הוא נדחה. לפיכך, החברה לא תוכל לקזז את ההפסדים הצבורים שהיו בשלד הבורסאי.
חובת דיווח מכוח תקנות מס הכנסה
רשימת "תכנוני מס החייבים בדיווח" לרשויות המס נקבעה בתקנות מס הכנסה (תכנון מס החייב בדיווח), התשס"ז-2006. התקנה קובעת חובת דיווח על רכישת חברה בהפסדים המקיימת מספר תנאים מצטברים. מטרת התקנה להביא לידיעת רשות המסים מקרים בהם נרכשת חברה בהפסדים על מנת לבחון האם, בנסיבות העניין, מדובר בעסקה שיש להפעיל לגביה את הוראות סעיף 86 לפקודה .
סוף דברים ומסקנות
ביהמ"ש אינו שולל על הסף רכישת חברה עם הפסדים, וניצול ההפסדים מפעילות חדשה שיזרימו הרוכשים לחברה המפסידה. אולם, כדי שההפסדים אכן יוכרו למס, יש לעמוד בתנאים מחמירים של הטעם המסחרי לעסקה שאינו רק טעם לניצול ההפסדים משיקולי מס. על מנת להוכיח קיומו של טעם מסחרי יסודי ברכישה היה על האחים נאווי להוכיח כי נקטו מאמצים סבירים לנסות לאתר שלדים נוספים, שאין להם הפסדים או שהפסדיהם פחותים, ושניתן היה לרכוש אותם באותו מבנה עסקה ייחודי ומכאן הוחלט כי רכישת החברה נעשתה מטעם פיסקלי יסודי של ניצול הפסדיה הצבורים ולפיכך העסקה מלאכותית.
אין לראות באמור לעיל משום המלצה לביצוע פעולות ו/או ייעוץ מס ו/או ייעוץ השקעות ו/או ייעוץ מכל סוג שהוא. המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד ואינו מהווה חוות דעת משפטית ו/או תחליף לייעוץ המתחשב בנתונים ובצרכים המיוחדים של כל אדם.
